Durante los gobiernos de Mariano Rajoy España dio varios pasos atrás en sus niveles de libertad de expresión. Lo advirtieron organizaciones como Amnistía Internacional, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) e, incluso, el periódico estadounidense The New York Times. El flujo de noticias en este sentido era incesante. Tuiteros y raperos que eran detenidos, juzgados y condenados por enaltecimiento del terrorismo y/o por injurias a la Corona, personas sometidas a un proceso judicial por hacer un montaje con la cara de un Cristo o titiriteros que pasaban varias noches en el calabozo por el contenido de su obra. Asimismo, una ley, como la mordaza, establecía nuevos límites al derecho de protesta. 

El retroceso en libertades fue criticado duramente por la oposición. Pedro Sánchez fue el primer firmante del recurso de inconstitucionalidad de la 'ley mordaza' y también llegó a defender públicamente a Valtonyc señalando que "el mal gusto" no podía "estar castigado con cárcel". Los socialistas también criticaron la condena a la tuitera Casandra. Por su parte, el socio de Gobierno, Unidas Podemos, pedía en el Congreso suprimir el artículo 578 del Código Penal, que recoge el delito de enaltecimiento del terrorismo, y revisar los delitos relativos a injurias y calumnias. "Habla mal de nuestra calidad democrática que la Audiencia Nacional esté juzgando a más gente por enaltecimiento del terrorismo que cuando ETA llevaba a cabo asesinatos terroristas", decía Pablo Iglesias. 

Sin embargo, la legislatura de Mariano Rajoy pasó y llegó un nuevo tiempo político. ¿Ha cambiado en algo la situación en España con el nuevo Gobierno? ¿Ha habido modificaciones legales que impidan que los excesos judiciales que se vivieron años en los mencionados años puedan volver a repetirse? Los expertos y juristas consultados por Público contestan de forma unánime: "No ha cambiado nada". 

Un buen ejemplo se ha visto esta misma semana con el fallo emitido por el Tribunal Constitucional que señala que el delito de injurias a España tiene cabida en el marco constitucional. La decisión ha provocado críticas de expertos y juristas, que consideran que la condena a un sindicalista por pedir que se queme la bandera de España viola la libertad de expresión. Así lo considera también los expertos contactados por Público. Sin embargo, el delito de injurias a España sigue en el Código Penal y no hay en marcha ninguna iniciativa para derogarlo desde el Gobierno. 

"Que el Constitucional diga que el delito de injurias a España cabe dentro del paraguas constitucional, algo que me parece más que discutible, no significa que ese delito tenga que estar en el Código Penal de manera obligatoria. El legislador podría eliminar del Código Penal el artículo 543 que castiga las injurias a España y ya dejaría de ser delito. Se acabaría el problema", explica a Público Miguel Presno Linera, catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Oviedo. 

En una línea muy similar se explican otros juristas y expertos como la catedrática en Derecho Penal de la Universidad Jaume I y miembro de la PDLI Marisa Cuerda o los juristas Isabel Elbal (Boye&Elbal) y Daniel Amelang (Red Jurídica). Los expertos recuerdan que el cometido de los jueces es hacer cumplir la ley y que es responsabilidad del poder legislativo cambiar, modificar o crear esa ley. Por tanto, si hay artículos en el Código Penal que pueden estar obstaculizando en el derecho fundamental a la libertad de expresión lo lógico sería eliminarlos o modificarlos en el Código Penal y no esperar a la interpretación que puedan hacer los jueces o el Tribunal Constitucional. 

En este sentido, la propia Isabel Elbal señala que el delito de injurias a España y a sus símbolos está presente en el Código Penal desde 1906 y se ha mantenido desde la Restauración borbónica hasta la actualidad pasando por la dictadura franquista. Algo muy similar a lo que sucede con otros delitos como el de injurias a la Corona u ofensa a los sentimientos religiosos. 

"No tiene sentido en un Código Penal de una democracia avanzada y respetuosa con la libertad de expresión haya artículos que supongan una limitación de este derecho fundamental. Es un problema que se podría atajar rápidamente desde el Poder legislativo. A ellos les compete cambiar las leyes. Pero me temo que no hay voluntad política", expresa Marisa Cuerda a Público. 

Así, la catedrática de la Jaume I explica que, en su opinión, España volverá a ser condenada por el TEDH cuando llegue a sus manos el caso del sindicalista que pidió quemar la bandera de España y que ha sido condenado en España. "Yo no tengo claro si quemar la bandera está amparado por la libertad de expresión o no, pero tengo claro que se trata de una situación que se encuentra muy cercana al derecho a la libertad de expresión y que, por tanto, no puede haber un reproche penal ya que hay que evitar se trata de un derecho fundamental y hay que evitar su procesamiento por la vía penal ya que puede producir un efecto desaliento", señala Cuerda. 

Las injurias a la Corona

Otro ejemplo evidente de la falta de voluntad política para eliminar algunos de estos artículos que ya han sido criticados desde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se vivió el pasado mes de octubre. ERC llevó al Congreso una propuesta para despenalizar las injurias a la Corona y el de ultraje a España y a sus símbolos en la línea marcada por el propio Tribunal de Estrasburgo cuando condenó a España por procesar penalmente y sancionar a dos personas que habían quemado foto de los reyes en una protesta.

La propuesta fue rechazada con los votos en contra del PSOE, PP, Vox, Cs, Foro, UPN. La mayoría de la investidura se rompió con este asunto. El catedrático Presno Linera se muestra crítico con esta decisión de los socialistas y demás partidos y recuerda que cuando Estrasburgo condena a España no solo condena al juez que emitió la sentencia sino, también, al poder legislativo que mantiene el delito en el Código Penal.

"Creo que es fácil de entender. Despenalizar las injurias a la Corona no significa que haya barra libre de insultos al rey sino que el rey tendría la misma protección frente al insulto que cualquier otro ciudadano", señala Presno Linera. 

Los sentimientos religiosos y el coño insumiso

Los ejemplos como los anteriores se suceden. Cuando el actor Willy Toledo fue llamado a declarar a los juzgados de Plaza Castilla por un posible delito de ofensa a los sentimientos religiosos fueron muchos los que se llevaron las manos a la cabeza y se preguntaron cómo podía ser posible una actuación judicial así. También cuando un juzgado decidió condenar por la procesión del coño insumiso. 

Los expertos consultados por Público inciden en que, más allá de las discutibles interpretaciones de algunos jueces y juezas, el problema es que los mencionados artículos, como el delito contra los sentimientos religiosos, permanecen en el Código Penal sin que ningún Ejecutivo se atreva a derogarlo.  

El enaltecimiento del terrorismo y los delitos de odio

Una situación similar se ha dado en los últimos años con la interpretación que los tribunales han hecho de los delitos de enaltecimiento del terrorismo y de los delitos de odio. En estos casos la situación varía un poco porque sí han sido modificados en los últimos por el Poder legislativo y no se pueden encuadrar en la categoría de delitos decimonónicos como el de injurias a España o a la Corona. 

Las reformas de estos dos delitos junto a nuevas interpretaciones y directrices han creado en los últimos años un caos judicial en el que resulta difícil de entender. Raperos, tuiteros o humoristas se han visto salpicados por imputaciones, juicios e incluso condenas por comentarios que estaban muy lejos de incitar a la violencia o de provocar un daño real a una persona o colectivo.

También, como en el caso de los delitos de odio, las reformas ambiguas y con significantes abiertos a las interpretaciones han permitido que una figura jurídica pensada para proteger a colectivos históricamente marginados, los conocidos como colectivos diana, haya terminando usándose para proteger a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de los insultos o gritos de un rapero o un tuitero.

"El delito de odio puede y tiene que ser más preciso y conciso. Tiene que dejar meridianamente claro los colectivos a los que protege. Así no tendría por qué haber problemas de interpretación", defiende Isabel Elbal, que pide tanto una reforma de los delitos de odio como del delito de enaltecimiento del terrorismo. "La Unión Europea ya nos ha dicho que para condenar a alguien por enaltecimiento tiene que haber una incitación clara y directa a la violencia y que suponga un riesgo real para alguien y eso no se está teniendo en cuenta en España", explica la jurista. 

Propuestas de reforma 

Tanto desde la PDLI como de diferentes organismos han apelado al poder legislativo a modificar los artículos que suponen un obstáculo al pleno ejercicio del derecho a la libertad de expresión de nuestro de Código Penal. La Plataforma en Defensa de la Libertad de Información, al inicio de legislatura, celebró un acto en el Congreso en el que recordó a los diputados y diputadas la necesidad de reformar el Código Penal o la Ley para la Seguridad de la Protección Ciudadana para adecuar la legislación española a los convenios internacionales suscritos por el Estado y a las recomendaciones que desde diferentes organizaciones internacionales suscriben a España año tras año.

El jurista Daniel Amelang también señala que en los últimos años se han ido formulando propuestas "nada utópicas" que podrían ser asumidas por cualquier Gobierno con voluntad de dar solución al problema descrito. El jurista de Red Jurídica pone como ejemplo la publicación editada en 2019 por el Grupo de Estudios de Política Criminal, un colectivo conformado por académicos, jueces, fiscales y abogados. 

Entre las propuestas de esta publicación se encuentran la despenalización de los delitos de injurias; la restricción de los delitos de calumnias a su comisión con publicidad; la despenalización de los delitos contra los sentimientos religiosos; y la limitación de los delitos de odio y de enaltecimiento a la incitación pública a cometer delitos contra grupos vulnerables.