El Supremo suspende cautelarmente la elección de la Presidencia de Protección de Datos por estar "viciada de raíz"

¿Para qué existe un complicado procedimiento para la elección de la Presidencia (y su Adjuntía) de la Agencia Española de Protección de Datos si los nombramientos fueron anunciados antes incluso de publicarse la convocatoria? En teoría, la elección de dichos cargos se apoya en la meritocracia; en la práctica, es necesario un pacto político. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha escuchado a uno de los candidatos que impugnaron el procedimiento al considerar que "está viciado de raíz".

El origen de esta polémica hay que encontrarlo en el pacto entre PSOE y PP para una serie de nombramientos de órganos constitucionales, que estaban atascados por falta de acuerdo. Algunos, como la AEPD, llevan más de dos años con su directora, Mar España, en el cargo de manera interina.

El 21 de octubre de 2021, los partidos en el Gobierno -PSOE y Unidas Podemos- presentaban a Belén Cardona como 'su' candidata a la Presidencia, el PP hacía lo propio con Borja Adsuara para ocupar el puesto de Adjunto a la Presidencia, sin haber convocado la plaza de manera abierta y pública. Estos puestos ya no depende directamente del Gobierno, como sucedía antes con la Dirección de la AEPD.

La convocatoria pública para estas plazas de alta dirección de la Administración del Estado salió un mes después, el 17 de noviembre. "Se ha actuado como si no existiese la vigente normativa", afirman los magistrados en su auto, "y además se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria". Así, el auto suspende el Acuerdo del Consejo de Ministros 22 de febrero de 2022, por el que se envió al Congreso sendas ternas de candidatos para los puestos.

Casi desde el principio de esta polémica, varias voces autorizadas y de prestigio de la esfera de la protección de datos en España señalaron la irregularidad del procedimiento. Si bien hubo intentos previos por impugnarlo, ha tenido que ser la Sala III del Tribunal Supremo quien frenase, al menos cautelarmente, los nombramientos.

Leandro Cervera Navas

El Alto Tribunal ha escuchado la queja de "uno de los candidatos incluido en la terna para la Presidencia", Leandro Cervera Navas, quien "consideró vulnerado su derecho fundamental al acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad ante el hecho notorio de que el nombramiento estaba decidido antes de convocarse el proceso selectivo".

Leonardo Cervera. — Dominique HOMMEL

Para los magistrados, "la vigente normativa regula un procedimiento de selección concurrencial, público y transparente, donde un comité selecciona a los candidatos, hace una propuesta al Consejo de Ministros, que debe remitir el nombre de un candidato para cada uno de los dos cargos al Congreso para su ratificación, pero no una terna por orden alfabético", que es lo que ha sucedido ahora: el Ministerio de Justicia, en una interpretación 'sui generis' de la normativa, considera que una candidatura puede componerse de más de un nombre.

El Congreso debe "ratificar" la elección de dos candidatos para ambos puestos, "no una terna por orden alfabético"

El Supremo cree "preciso suspender un acto viciado de raíz que desconoce el derecho fundamental del recurrente a acceder a un cargo en condiciones de igualdad desde el momento en que, en puridad, no hay tal proceso sino mera apariencia, con afectación al derecho del recurrente al procedimiento debido para el acceso a un cargo público de especial relevancia".

Proceso imparcial (pero acuerdo necesario)

La elección de la Presidencia y de su Adjuntía está recogida tanto en la Ley Orgánica de Protección de Datos (artículo 48) como en los estatutos de la propia agencia (Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, artículos 12 y 16).

Es importante acudir a los textos normativos para poder comprender la complejidad de esta elección respecto al método anterior --el o la director/a era propuesto/a por el Gobierno directamente--, la apariencia de imparcialidad, meritocracia e independencia a las que aspira y la paradoja de que sea necesario, en cualquier caso, un acuerdo entre los dos grandes partidos nacionales.

En la Ley Orgánica, el artículo 48, dice que lo siguiente: "La Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos. Dos meses antes de producirse la expiración del mandato o, en el resto de las causas de cese, cuando se haya producido éste, el Ministerio de Justicia ordenará la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la convocatoria pública de candidatos".

Eso fue lo que sucedió el 17 de noviembre, casi un mes después del acuerdo PSOE-PP para repartirse los sillones. A continuación, el Ministerio de Justicia escogió a los candidatos (dos candidaturas de tres personas cada una), según la norma, "previa evaluación del mérito, capacidad, competencia e idoneidad" de los mismos. Luego envió dichas candidaturas al Consejo de Ministros tal cual estaban: tres nombres para Presidencia, otros tres para la Adjuntía, por orden alfabético. Y así, tal cual también, fueron enviadas al Congreso.

Es en la Comisión de Justicia del Congreso en donde se han de "ratificar" a los candidatos propuestos, "por mayoría de tres quintos de sus miembros en primera votación". La norma dice que, si no se llegase a esa proporción de votos, habría una segunda votación en la que bastaría una mayoría absoluta (la mitad de votos más uno) necesariamente de "dos grupos parlamentarios diferentes". Es decir, en última instancia sigue siendo un asunto en el que PSOE y PP han de estar de acuerdo: el pacto es necesario e imprescindible.

Lo que pasa es que el Alto Tribunal subraya en su auto que "el trámite parlamentario no es de selección ni de elección, sino de ratificación de la propuesta de los dos candidatos propuestos". Por tanto, esta especie de 'paripé' legal en el que se ha convertido el nombramiento de estos cargos exige, por "la relevancia y la gravedad de la infracción invocada", la suspensión del proceso de selección "ya en este momento en que llega a su fase final" y antes de que el daño reputacional de la AEPD en España y en la UE sea mayor"

Por cierto, todo esto le ha costado al contribuyente 500 euros en concepto de costas, impuestas por el auto del Supremo a la Administración.