Los recortes en las ayudas para el desarrollo de las energías renovables que los gobiernos de José Luis Rodríguez Zapatero y Mariano Rajoy aplicaron en 2010 y 2014 están saliéndole caros a España, que acumula condenas por valor de 687 millones de euros mientras discute demandas por más de 6.000 en la Cámara de Comercio de Estocolmo y en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones) del Banco Mundial.

Esa cascada de demandas ha situado a España, que acumula 50 pleitos (45 por las renovables), en el segundo país más demandado del mundo por temas de comercio y desarrollo según los datos de Unctad, la agencia de la ONU sobre arbitrajes internacionales: solo le supera Argentina, con 60, y rebasa a otros como Venezuela (47), Chequia (38) y Egipto (33).

Hasta el momento, según indica un estudio del Transnational Institute (TNI) y del Corporate Europe Observatory (CEO), el Estado español acumula 45 demandas de arbitraje por parte de fondos de inversión y empresas energéticas relativas, específicamente, a los recortes de las renovables.

Ganó las dos primeras, a Isolux y a la asociación de los fondos Charanne y Construction Investments, mientras la firma vizcaína SolarPark retiraba la suya, para, a partir de entonces, encadenar siete condenas: 128 millones a Eiser Infraestructure, 53,3 millones a Novenergia, 64,5 millones a Masdar Solar, 112 millones a Antin, 39 millones a Athena, 291 millones a NextEra y una cifra por determinar de los 441 millones que reclama RREEF Infrastructures.

Puertas giratorias

En una de las más cuantiosas, fallada hace unos días, los intereses del fondo estadounidense NextEra fueron defendidos por el despacho de abogados Cuatrecasas, que hace unas semanas desató la enésima polémica sobre puertas giratorias al anunciar el fichaje de la exvicepresidenta del Gobierno de Rajoy, Soraya Sáenz de Santamaría.

No es el único trasvase de lo público a lo privado, ni mucho menos, según indica el informe. El expresidente del Gobierno José María Aznar, “fichó por Latham and Watkins, la empresa que asesoró a Novenergia para ganar la disputa contra España”, y los exministros Rafael Catalá y Josep Piqué son asesores del despacho estadounidense Herbert Smith Freehills, que representó a España en varios laudos y que ha fichado al abogado del Estado José Ramón Mourenza. Otro letrado estatal, “Diego Santacruz, que fue jefe de la división creada para los arbitrajes, fue contratado por un despacho que también ha colaborado con Herbert Smith Freehills”.

“Para mí el caso más grave es el fichaje de Sáenz de Santamaría, que conoce los secretos del Estado durante los gobiernos de Rajoy”, explica Tom Kucharz, de Ecologistas en Acción y que ha participado en el estudio. “No era la responsable de la política energética, pero llama la atención que vaya a Cuatrecasas cuando su presidente logró eludir la cárcel por fraude fiscal con un acuerdo. Eso está por investigar, pero estaría bien que la Fiscalía despejara las dudas”, añade.

En opinión de Kucharz, “debería estar absolutamente prohibido que los abogados del Estado fichen por despachos privados, y más cuando llevan casos contra el Gobierno”. “Utilizan su conocimiento de lo público para beneficiar a intereses privados. Estamos hablando de conflictos de intereses, pero también de calidad democrática”, anota sobre quienes se recolocan mediante puertas giratorias, ya que “a veces esos despachos asesoran al Estado en asuntos internacionales pero también a quien lo demanda. Hacen negocio asesorando al Estado y también a las empresas que le sacan dinero”.

La presencia de los fondos de inversión

La cuantía conjunta de las siete condenas duplica los fondos que España dedica al acceso a la vivienda y equivale a la mitad de los destinados al desarrollo del medio rural, según las estimaciones de TNI y CEO.

Hay 35 casos más en lista de espera, la mayoría de ellos impulsados por fondos de inversión, 27 de los cuales suman reclamaciones por otros 6.100 millones de euros mientras los otros ocho casos están sin cuantificar.

La última de ellas fue formalizada a finales de febrero por Canepa Green Energy, un fondo luxemburgués perteneciente a la inmobiliaria Azora, uno de las principales actores del mercado del alquiler de vivienda. Hay otra de 1.900 millones impulsada por PV Investors, que reúne a quince compañías eléctricas.

En casi nueve de cada diez demandas contra España (39 de 45) “el inversor no es una empresa de energía renovable, sino un fondo de capital”, caso de Masdar, un fondo soberano de Abu Dabhi, o RREEF, vinculado al Deutsche Bank.

Mecanismos de solución de controversias

¿Cómo se ha llegado a esa situación que amenaza con elevar hasta una cuarta parte el déficit del Estado (31.805 millones en 2018) y en la que España es el país más demandado del mundo en ese formato, con 50 de los 121 asuntos abiertos (hay cinco de otros ámbitos) en sus tres décadas de funcionamiento?

Por una combinación de decisiones de los gobiernos, en las que a los recortes de las primas a las renovables de 2010 y 2014 por los ejecutivos de Zapatero y Rajoy, que dejaron en el aire la viabilidad de numerosos proyectos por todo el país, se une la adscripción de España entre 1994 y 1995, casi de tapadillo, al TCE, el Tratado de la Carta de la Energía, que hurta a los tribunales ordinarios la resolución de las diferencias sobre los efectos que tienen en las inversiones las decisiones políticas de los 51 Estados que lo han suscrito.

Los inversores, mayoritariamente fondos, han presentado esa cascada de demandas en las que sostienen que España ha violado los principios de ese tratado al cambiar la regulación de las primas con carácter retroactivo y reclaman indemnizaciones, siempre por el dinero que movilizaron y a menudo por los beneficios que dejaron de obtener como consecuencia del recorte de las primas.
Esas diferencias, sin embargo, no las dirimen los tribunales sino los llamados “mecanismos de solución de controversias”, conocidos como ISDS por sus siglas en inglés y en los que equipos de tres expertos del sector privado (abogados, mayoritariamente) dictan laudos de obligado cumplimiento tanto para los Estados como para los inversores.

España intenta eludir las sanciones

Un ISDS, un sistema al que no pueden acogerse los pequeños empresarios y los particulares por sus elevados costes, está formado por tres abogados, uno nombrado por el inversor, otro por el Estado y un tercero por los gestores del tratado, un formato que “ha dado lugar a una elite de letrados, algo más de medio centenar, que intervienen en la mayoría de los asuntos y que, además, son contratados por gobiernos y por empresas”, explica Cecilia Olivet, de TNI, que recuerda cómo desde hace unos meses “se ha empezado a cuestionar la imparcialidad de los jueces”.

“Son cinco grandes despachos, con el británico Allen & Overy a la cabeza, quienes dirigen la mayoría de los pleitos interpuestos contra España”, indica el informe de TNI y CEO. “Veinticinco árbitros copan el 44% de las demandas, cinco bufetes llevan la mitad de las demandas”, añade, al tiempo que alude a la existencia de “cierta inquietud sobre las operaciones en beneficio propio y la corrupción institucionalizada en los órganos que administran las controversias del TCE, en particular, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo”.

El Gobierno español está tratando de anular dos de los primeros laudos, los dictados a favor de Eiser y de Novenergía, agarrándose a una sentencia del TJUE (Tribunal de Justicia de la UE) y a una dictamen de la Comisión Europea, que sostienen que los arbitrajes privados son ilegales cuando las diferencias se dirimen entre entidades con sede en el territorio comunitario, ya que consideran que el foro adecuado para discutirlas son los juzgados comunitarios, y que apuntan que esas indemnizaciones podrían ser consideradas ayudas directas a la industria, algo prohibido en la normativa europea.

Esa posición, rechazada por los árbitros del ISDIS, convertiría en papel mojado el grueso de los laudos, cuya desestimación, en el caso de los no cerrados, reclama el Gobierno. Sin embargo, no está claro que esa iniciativa vaya a prosperar. De hecho, los inversores han reclamado su ejecución en tribunales de EEUU que, según la información de la que disponen TNI y CEO, habrían localizado bienes embargables por valor de unos 3.000 millones.

Elevada presencia de inversores especulativos

“El sistema de laudos internacionales permite ejecutarlos en cualquier país en el que el condenado disponga de activos”, explica Olivet, que anota que “se trata de un sistema en el que no existe la posibilidad de apelar. Se puede pedir la anulación del arbitraje, pero solo por una serie de causas que están muy acotadas”.

Este formato ha dado lugar a pleitos paradójicos, como la demanda de una multinacional sueca al Gobierno alemán por la merma de ingresos que le provocó al aplicar restricciones ambientales a una central térmica y por su decisión de abandonar gradualmente la energía nuclear, o la de varias compañías contra Bulgaria por atajar el encarecimiento de la electricidad para paliar la pobreza energética.

“Ningún tratado ha generado tantas demandas como el TCE (121)”, señala el informe, que recoge condenas a los Estados por un valor superior a los 51.200 millones de dólares. “El 67% de las demandas en el marco del TCE con controversias dentro de la UE, pero eluden los tribunales” comunitarios, anota, al tiempo que llama la atención sobre cómo ese sistema “es propenso a ser objeto de abuso por parte de empresas pantalla o fantasma (mailbox companies)” hasta el punto de que “23 de los 24 inversores con sede en Holanda que han presentado demandas” lo son.

“Está siendo cada vez más utilizado por inversores financieros especulativos”, añade, mientras destaca que cómo “el TCE es una herramienta poderosa en manos de grandes compañías de petróleo, gas y carbón para disuadir a los gobiernos de efectuar una transición hacia las energías renovables y luchar contra el calentamiento global”.

En este sentido, el estudio de TNI y de CEO apunta que “los intereses de los sectores de los combustibles fósiles dominaron la política energética de los Gobiernos de Zapatero y Rajoy”, con los que el recorte a las renovables convivió con subvenciones a las energías fósiles y con “un Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT) para construir infraestructuras inútiles y fomentar el transporte motorizado, así como una completa falta de voluntad política en las negociaciones climáticas”.