Estamos ante quizás la mayor crisis del Gobierno de coalición debido al espionaje masivo de los móviles de más de sesenta políticos y activistas del independentismo catalán, desvelado por Citizen Lab, plataforma de expertos en ciberseguridad de la Universidad de Toronto, y publicado por The New Yorker el lunes 18 de abril. La empresa israelí NSO ha vendido el programa informático Pegasus, que únicamente vende -dice- a Gobiernos, y con este programa se ha llevado a cabo la intervención de los móviles. Aunque según la empresa el objetivo del programa es controlar a los terroristas. Los partidos políticos de la investidura han pedido una comisión de investigación para que dé explicaciones el Gobierno. El presidente de la Generalitat ha afirmado en la televisión pública que está en juego la estabilidad del Gobierno: "Puede caer el Gobierno". Unos piensan que el espionaje masivo ha sido promovido ilegal y directamente por el CNI, porque la intervención de los móviles de más de 60 personas tiene que ser autorizado por un magistrado del Tribunal Supremo, designado para las relaciones con el CNI, Murillo de la Cueva, y este magistrado no se va a exponer a la acusación de prevaricación autorizando una intervención contra los derechos a la intimidad y al secreto de la correspondencia de tantas personas. Tampoco faltan quienes miran hacia el Gobierno, que es quien marca anualmente una directiva de objetivos al CNI.

La ministra de Defensa ha declarado que nada puede decir debido a la ley de secretos oficiales y remite a la actuación de una comisión parlamentaria de gastos reservados, que ni siquiera ha sido constituida en el Parlamento. "La reunión del ministro de la Presidencia del Gobierno español y del consejero de la Presidencia del  Gobierno de Cataluña ha sido infructuosa. La presidenta del Congreso de los Diputados ha comunicado que el Congreso rebajará la mayoría cualificada para que de la comisión de gastos reservados, vulgarmente conocida en los medios como comisión de secretos oficiales, puedan formar parte todos los grupos del Parlamento, y por lo tanto ERC y EH Bildu, vetados por Vox, PP y Cs. Insiste ERC en que son insuficientes las actuaciones del Gobierno español y que éste debe asumir responsabilidades y tienen que rodar cabezas".

Pero retrocedamos en el tiempo. ¿Por qué está tan desatendida la ley de secretos oficiales, que no solo es preconstitucional, sino franquista? Una breve ley de 1968 de catorce artículos. Como otras leyes tardías, la razón principal es la connivencia de determinados poderes estatales y/o fácticos. Llamo poderes estatales a los tres poderes  clásicos constitucionales: los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Llamo poderes fácticos a los que no son estatales como los anteriores, pero ejercen una extraordinaria influencia en la sociedad.  Dos leyes de desarrollo de la Constitución llegaron muy tarde debido a la oposición de poderes muy activos en la transición española a la democracia: la ley de objeción de conciencia al servicio militar debido a la resistencia de poder fáctico militar, porque entendía que todos los españoles tenían la obligación de defender a España con las armas ¡Qué desvergüenza no querer prestar este servicio a la Patria! Y la ley del jurado debido a la oposición del poder estatal judicial, que no veía bien compartir sus sesudas competencias con un grupo de ciudadanos/as designados por sorteo. ¡Qué humillación! Después, ya instalada la democracia en nuestro país, llegó un tercer poder fáctico e influyente, que ni siquiera es poder estatal, pero sí poder instrumental decisivo para la participación política y la formación y manifestación de la voluntad popular: los partidos políticos, mimados por el constituyente hasta la saciedad, pues éste dejó en sus manos toda la política, borrando de un plumazo en un "golpe constitucional" de los ponentes constitucionales la democracia directa contemplada en el anteproyecto de la Constitución, es decir, que los ciudadanos/as pudiéramos votar políticas y no únicamente cada cuatro años votar a nuestros representantes para que ellos hagan toda la política. Pues bien, este nuevo poder fáctico, supremo y único, el partido político, también se ha resistido a reformar y actualizar dos leyes vigentes y preconstitucionales, la oligárquica ley de partidos de 1978 y la obsoleta ley de secretos oficiales de 1968. ¿Razón? No les ha interesado a los dos grandes partidos de Gobierno, el PP y el PSOE, cuyas élites quieren verse libres del control de sus afiliados y del control de los ciudadanos/as en lo que respecta a actuaciones comprometidas. El PNV lleva años, desde 2016, pretendiendo que se discuta en el Parlamento su breve proposición de ley sobre secretos oficiales, pretendiendo establecer plazos de caducidad de las materias clasificadas, a la que los Gobiernos del PP y del PSOE siguen dando largas. La ley de secretos oficiales se ha convertido en la Cenicienta jurídica que nunca consigue encontrar al Príncipe del Derecho.

La actitud de brazos caídos de los poderes en la elaboración de una ley de secretos oficiales de amplia regulación y garantista de los derechos de las personas implicados no responde a un comportamiento negligente, sino meditado e interesado. El derecho mínimo y la legislación escasa impiden el control y abre el ejercicio de una extrema discrecionalidad de esos poderes.

¿Cómo está en España actualmente la regulación de los secretos oficiales? ¿Qué ha hecho el Parlamento y el Gobierno? Prácticamente nada. Actualmente la seguridad del Estado y los secretos oficiales están protegidos por una ley de 1968, la ley orgánica 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, que hace aguas por todas partes por su extrema parquedad. Con el acompañamiento de una ley de un único artículo (sic, no estoy de broma: un solo artículo) de 2002, la ley orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial del Centro Nacional de Inteligencia (CNI). No traigo a colación la ley orgánica 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, porque únicamente trata de la organización de este Centro.  ¡Con las esperanzas que había puestas en la reforma de la obsoleta y franquista ley de 1968! Mayor desidia de nuestros representantes imposible.

He aquí las carencias más relevantes de ambas leyes, o, expresado de otro modo, los aspectos que deberían contener una ley moderna y garantista de secretos oficiales:

En relación con la ley orgánica citada 9/1968:

Primera: Únicamente distingue dos clases de materias clasificadas, cuando las leyes similares europeas distinguen como mínimo cuatro. Es necesaria una tipología completa de materias clasificadas, porque, en función de la naturaleza de la materia, así cabe prestarle una mayor o menor protección y plazos de mantenimiento de la clasificación.

Segunda: La laguna de la ley más destacada y sorprendente es la falta de plazos para la desclasificación de las materias clasificadas, lo cual puede convertir a las materias desclasificas en ocultas de por vida, sometidas a un secreto eterno. No cabe mayor atentado al derecho a la libertad de información y a la tutela judicial (entre otros). Es consustancial a los secretos oficiales las características de la temporalidad, la necesidad, la justificación y la proporcionalidad. La primera de las notas distintivas desaparece totalmente si no se ponen plazos a las materias clasificadas, porque al no haber plazo de caducidad quedan en manos de la discrecionalidad del Gobierno de turno, el único con competencia para clasificar y desclasificar materias.

Tercera: Carece de requisitos de motivación concreta y no genérica, procedimiento idóneo y límites razonables. Y por lo tanto las otras tres características señaladas son totalmente desatendidas. Si no hay motivación concreta, falla la justificación y la necesidad. Si no hay límites, falla la proporcionalidad.

En relación con la otra ley orgánica citada, la 2/2002, se establece la necesidad de la autorización del magistrado del Tribunal Supremo designado por el Consejo General del Poder Judicial para autorizar una intervención por miembros del CNI en las comunicaciones y los domicilios de las personas, que son sometidas a plazos de duración y a la observancia de un procedimiento. Supone un avance respecto a la ley de 1968, pero también ofrece lagunas. Se refiere a hechos concretos – intervención en comunicaciones (como los móviles) y domicilios-, pero los secretos oficiales abarcan muchísimo más espacio y elementos, que tendrían que ser atendidos en una ley general de secretos oficiales, postergada y abandonada hasta ahora por los grandes partidos de Gobierno. En materia de tanta relevancia y que afecta a un buen número de derechos fundamentales debería deliberar sobre la autorización y concederla o no un colegio de magistrados y no un único magistrado. Y estos magistrados deberían de conocer del desarrollo de la intervención que autorizan y de sus resultados, lo que no permite la ley. ¿Por qué los diputados de una comisión parlamentaria pueden tener las puertas abiertas a  las materias clasificadas y los magistrados conocedores de unos hechos determinados y autorizadores de una intervención concreta ni siquiera pueden conocer el proceso y los resultados de la intervención que autorizan? ¿Por qué se escatima al magistrado autorizante el control de las operaciones de los miembros del CNI intervinientes?

Viejísima, franquista y obsoleta ley de 1968 (catorce artículos) y escuálida ley complementaria de 2002 (un artículo) Ambas constituyen la legislación española de secretos oficiales. Y acompañándolas la ausencia de una Comisión del Congreso de los Diputados sobre secretos oficiales. Leyes impresentables y control parlamentario inexistente. ¿Quién da menos? Pero tranquilos, no se desesperen. Disfrutamos de una democracia plena.