Whistleblower y la corrupción

Whistleblower (soplador del silbato) es el nombre que aparece en la literatura acerca del denunciante de la vulneración de las normas, especialmente de las relativas a la corrupción. En nuestro ordenamiento jurídico es una asignatura pendiente la regulación de la protección jurídica del whistleblower o denunciante. Mucho se habla de la corrupción, de sus causas y remedios, pero poco de las condiciones y circunstancias del denunciante de la corrupción. Como en otras materias semejantes la Unión Europea ha elaborado la directiva 1937/2019, de 23 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, que obliga a que los Estados miembros la incorporen a sus respectivos ordenamientos jurídicos. Posteriormente la Unión Europea incoó expediente sancionatorio a España por incumplimiento de su compromiso; expediente que dejó en suspenso una vez que el Gobierno español aprobó un anteproyecto de ley de protección del denunciante en marzo de 2022, hoy convertido en proyecto de ley depositado en el Parlamento para su discusión y definitiva aprobación. El proyecto enuncia sus objetivos en el título: “las infracciones normativas y la lucha contra la corrupción”. Con anterioridad Transparencia Internacional España aprobó en 2017 un informe con una serie de recomendaciones sobre la denuncia de la corrupción, que el Gobierno y el Parlamento no tomaron en consideración.

El proyecto de ley muestras grandes carencias e incoherencias, en sí mimo considerado y si lo comparamos con la legislación referente a otras víctimas de represalias como las víctimas de la violencia de género. En cierta medida se comporta como una nueva ley “mordaza”, especialmente respecto a las revelaciones públicas por los motivos, que indico en el punto ¿Qué se puede denunciar? Afecta directamente a la libertad informativa de los periodistas.

Me permito a continuación desarrollar una crítica del proyecto de ley empleando el método pedagógico de las preguntas, cuyas respuestas manifiestan a las claras las insuficiencias de la norma y en definitiva su escaso valor protector.

¿Quién puede denunciar? He aquí una importante limitación del proyecto, porque no todos pueden denunciar. Sí en el campo de las instituciones públicas, pero no en la esfera privada, donde únicamente pueden denunciar por el canal empresarial determinadas personas relacionadas con las empresas: trabajadores. Una limitación importante, porque por un lado el trabajador o persona relacionada con la empresa puede ser proclive a la autocensura y no atreverse a dar el paso de denunciar y por otro se impide la denuncia a quien, al no estar relacionado con la empresa, se siente más libre para denunciar, ya que es más difícil que reciba una represalia del infractor. El proyecto establece, por lo tanto, un estrecho canal, por el que únicamente pasan las personas del lugar del trabajo. No las que están fuera. Ahora bien, cualquier persona puede denunciar por medio del canal externo y distante de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, referida en el punto de este artículo titulado ¿Quién protege al denunciante?

¿Dónde se puede denunciar? En la esfera pública en todas las instituciones públicas; también en los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones que reciban fondos públicos. Las restricciones obran en la esfera privada. No en todas las empresas es posible denunciar a través de un canal propio de la empresa, sino en algunas de ellas: las que tienen 50 o más trabajadores (art. 10. 1. a.) Un desatino del proyecto de ley, ya que la inmensa mayoría de las empresas, con un menor número de trabajadores, no están obligadas a disponer de unos canales de denuncia. Las empresas de más de 50 trabajadores representan menos del 1% de las empresas españolas. No he cometido un error; repito: menos del 1% (Informe de la CEOE en Expansión: 97,98% empresas de menos de 50 trabajadores en 2016; 97,77% en 2010) ¿Tiene sentido destinar recursos humanos y materiales del Estado a la protección de denunciantes en tan escaso número de empresas españolas? El denunciante está desprovisto de protección en la inmensa mayoría de empresas del país. ¿Cuál es la explicación de esta reducción? Porque el crimen, la corrupción, el incumplimiento de la norma no conocen de números y pueden producirse en cualquier empresa. Tampoco es una explicación el temor a un aumento desorbitado de las denuncias, porque los denunciantes siempre serán pocos debido al temor de las represalias.

¿Qué se puede denunciar? No todas las infracciones, sino únicamente las infracciones graves y muy graves de orden penal o administrativo (art. 2.1. b.). Además las denuncias en las revelaciones públicas están sometidas a un especial control, pues se exige que la infracción comporte un “peligro inminente o manifiesto para el interés público” (art. 28.1.). Nada menos que, uno tras otro, varios conceptos jurídicos indeterminados. ¿Qué es el interés general? ¿Quién lo cuantifica? ¿Quién lo define? ¿Cuándo el peligro es manifiesto o inminente? Estamos ante un muro colocado delante del denunciante por dos razones: a) él no estará en disposición de denunciar al temer que la infracción no afecte al interés general o que el peligro no sea considerado manifiesto o inminente, y b) probablemente la jurisprudencia, cuando a ella lleguen las querellas de las empresas denunciadas, resolverá aplicando un concepto restrictivo del interés general. Como siempre ha hecho en temas semejantes. En este punto la nueva ley actuará como una “ley mordaza” con total seguridad, como se ha indicado, especialmente de cara a la libertad informativa ejercida por los periodistas.

¿De qué manera se denuncia? El proyecto dice expresamente que el canal “preferente” es el canal interno de la institución pública o la empresa (art. 4.1.), dedicando una menor atención al canal externo de la Autoridad Independiente de Protección del Informante. Esta preferencia es contradictoria con el hecho de que este canal interno únicamente es obligatorio en menos de un 1% de las empresas españolas, como antes se ha indicado. Tampoco tiene sentido esta preferencia, porque el canal interior tiene un mayor riesgo para el denunciante, dado que es más fácil obtener su identidad. En el canal interno intervienen muchas personas del lugar de trabajo del denunciante. No hay una sino varias personas, que pueden manejar el canal interno, y que suponen un riesgo para la confidencialidad: el responsable del sistema de denuncia, el de recursos humanos, el de servicios jurídicos, el de protección de datos y, por si fueran pocos, “los encargados de tratamiento que eventualmente se designen” (art. 32.1.) A mayor número, mayor dificultad para el mantenimiento de la confidencialidad y la protección de la identidad del denunciante, aunque la declaración de éste sea anónima.

Además, el proyecto encomienda el cargo de responsable del sistema de protección del denunciante a una persona designada y destituida por el órgano de administración o de gobierno de la empresa. ¿Es tan difícil pensar que los directivos de una empresa son los primeros interesados en que no existan denuncias? ¿No hubiera sido mejor la designación por un órgano colectivo con representación de los sectores de la empresa y los sindicatos?

¿Cuánto tiempo se protege al denunciante? Durante dos años. La posible ampliación de tiempo, previa petición, concedida por la Autoridad Independiente presenta un carácter excepcional y tiene que ser justificada (art. 36. 4.). Bien mezquino se muestra el proyecto en este punto, pues las represalias no se acotan en tan poco espacio de tiempo. El denunciado puede esperar pacientemente durante dos años para comenzar sus represalias. Numerosos denunciantes han sido represaliados durante largo tiempo.

¿Quién protege al denunciante? La Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.I.I.). Está formada únicamente por la persona designada a dedo por el Ministerio de Justicia, a quien asiste una comisión asesora no vinculante, constituida por miembros también designados por el citado Ministerio, y carente de capacidad de convocatoria. Debería ser sustituida por una comisión parlamentaria formada por un miembro de cada grupo parlamentario, ya que se trata de proteger al denunciante del incumplimiento de las normas jurídicas, que aprueban los parlamentarios. Lo que no es en absoluto procedente es que la Autoridad Independiente esté constituida solo por un órgano unipersonal nombrado por el Consejo de Ministros. Produce hilaridad pretender con esta composición que la Autoridad Independiente esté dotada de “una plena autonomía e independencia orgánica y funcional del Gobierno”, como quiere el art. 42.1. Este párrafo es ofensivo de la inteligencia del lector. Debería, por respeto al mismo, ser suprimido.

Falta en el proyecto la Oficina del Informante, donde éste pueda ser atendido confidencialmente y asesorado, de la misma manera que son atendidas y asesoradas otras clases de víctimas, como las víctimas de violencia de género. No puede quedar la atención solo en una Autoridad Independiente, cuyo cometido es el tratamiento del procedimiento de denuncia y el régimen sancionatorio.

¿Qué sanción se impone a quien represalia al denunciante? El proyecto también desmerece en el capítulo sancionatorio, que recae exclusivamente en la persona de la Autoridad Independiente (ar. 61.1.) por tres razones: a) el escaso plazo de prescripción de las infracciones: un año, dos años y tres años para las infracciones leves, graves y muy graves, respectivamente, b) las sanciones pueden ser moduladas por numerosos criterios, lo que facilita la discrecionalidad administrativa, c) la cortedad del plazo -3 años- durante los cuales el infractor no puede contratar con las administraciones, y del plazo -4 años- durante los que el infractor no puede recibir ayudas y beneficios fiscales; en ambos casos plazos impuestos a discreción de la Autoridad Independiente y si las infracciones son muy graves. Por el contrario, al infractor no debería permitírsele nunca más contratar con entidades públicas y menos recibir ayudas y beneficios. ¡Qué manera de tomarse en serio el acto valiente y difícil del denunciante de corrupción y vulneración del derecho!

¿Para qué sirve la denuncia, qué eficacia cabe esperar de ella? He ahí el principal problema de esta ley: su falta de eficacia. Por un lado falla el sistema de protección del denunciante y por el otro no se le incentiva de alguna manera para dar el difícil paso de denunciar. La nueva ley tiene que incentivar si quiere ser eficaz. Estados Unidos, a la cabeza desde hace muchos años en la protección de la denuncia contra la corrupción, ha establecido un sistema de beneficios para los denunciantes, llegando éstos a percibir incluso un porcentaje de las cantidades incautadas. No digo que éste debe ser el método de promoción de la denuncia, pero el Estado tiene que proveer de algún beneficio al que denuncia y con su denuncia protege las normas del Estado. Un beneficio en función de las características personales del denunciante y de la relevancia del servicio prestado. Hay que proteger de verdad a quien protege el cumplimiento del derecho.

En España no existe una cultura de consideración y aprecio del denunciante, que evita el incumplimiento del derecho, que a todos nos obliga, y en muchos casos la corrupción, tras la que se encuentran sustanciosas tajadas robadas a los presupuestos públicos, es decir, al dinero de todos. Es lamentable, pero así es. Por otra parte, en nuestro país se homenajea con frecuencia a un comisario, un policía, un funcionario, un político, y se le concede una medalla por un servicio no especialmente relevante, a veces una distinción retribuida. ¿A qué denunciante de corrupción se le ha tratado así? ¿Qué denunciante ha recibido un premio o beneficio? Únicamente el beneficio de la reducción de la pena del denunciante-partícipe del delito de sus compañeros a los que denuncia. Pero no es éste el caso que tratamos, sino el de los heroicos denunciantes de la corrupción ajena. En la balanza el riesgo, que corre la persona, la familia, el trabajo del denunciante, no se compensa únicamente con las muy precarias protección y seguridad que le dispensa una ley del Estado.

Conclusión: el proyecto de ley es francamente deficiente y muy mejorable. Debería ser devuelto para suprimir sus numerosas limitaciones a la eficacia en todos los órdenes: sujeto, objeto, lugar, procedimiento, forma… A no ser que se pretenda que únicamente cumpla el papel de un bonito florero legislativo del Gobierno y del Parlamento y que la Unión Europea no nos siga riñendo. Y que la corrupción continúe, sin denuncias, creciendo impune y sin control. El Parlamento, pronto, tendrá la última palabra.