El derecho fundamental a la libertad de expresión e información es el que está poniendo coto al llamado derecho al olvido digital. Los criterios más recientes que están fijando la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo y el propio Constitucional así lo indican. Sin embargo, el problema es mucho más complejo: ¿Hasta qué punto la verdad puede ocultarse porque ofende a algún protagonista? ¿Pueden los 'ofendidos' reescribir la historia?

Recientemente se cumplió un año de la aplicación directa en toda Europa del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Y justo en estas fechas, la Audiencia Nacional anuló una multa de 150.000 euros impuesta a Google en 2016, de modo que el buscador podrá volver a informar al dueño de un sitio web o al editor de un medio 'online' de las penalizaciones de contenidos en los resultados de las búsquedas por derecho al olvido que les afecten, algo que tenía prohibido desde aquella sanción de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).

Esta sentencia, pese a no entrar al fondo del asunto —más bien critica el uso por parte de la AEPD de un procedimiento sancionador para establecer un criterio interpretativo de la norma—, se suma a otras que indican una tendencia judicial clara: el derecho al olvido digital no debe amparar a los ofendidos por el mero hecho de sentirse ofendidos.

Este derecho "no ampara que cada uno construya un pasado a su medida" y no puede ser utilizado para "exigir que se construya un currículo a su gusto […] eliminando de Internet las informaciones negativas, 'posicionando' a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones", tal y como establece la Sala Civil del Tribunal Supremo en algunas sentencias . Afortunadamente, parece que la Justicia pondera derechos y tiende a rechazar (PDF) que la normativa termine amparando un "derecho a la amnesia". De momento.

Derecho al olvido y 'salir' de Google

Los ejemplos más claros de esta tendencia son los casos que han llegado a los tribunales, sobre todo tras los correspondientes recursos presentados por Google. Y nos centramos en el buscador porque es la puerta de entrada por excelencia a internet, más allá de las redes sociales; el algoritmo de Google es tan poderoso que si no indexa un sitio, una noticia o cualquier página web, éstas prácticamente dejan de existir.

En junio de 2014 —en el caso que enfrentó a Mario Costeja y a Google por el derecho al olvido digital del primero —, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estableció que las personas a título individual y en determinados casos, pueden solicitar la retirada de información sobre ellas en los resultados de búsqueda.

Entonces se instauró la prevalencia de la protección de datos personales —con carácter general— sobre el "mero interés económico del gestor del motor de búsqueda", pero con dos amplias salvedades: que el interesado tenga un papel destacado en la vida pública o que el acceso a la información esté justificado por el interés preponderante del público.

Poco a poco, se ha ido construyendo el criterio de aplicación de ese derecho en los tribunales. Y parece cada vez más claro que también existe una prevalencia del derecho fundamental a la libertad de información (art. 20.1 d de la Constitución), que sólo puede revertirse atendiendo al peso relativo de dicho derecho según las circunstancias concretas que concurran.  O al menos así se determina en la mayoría de los casos que han llegado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Desde junio de 2014, Google ha recibido sólo en España cerca de 809.600 solicitudes de retirada hasta la fecha, que afectaban a unas 3.164.000 direcciones URL. Menos del 1% de quienes realiza una solicitud de derecho al olvido a Google pide amparo a la Agencia Española de Protección de Datos por desacuerdos con la decisión del buscador. De esos casos, la gran mayoría de las peticiones (un 88,5%) son presentadas por particulares. Si uno no está de acuerdo con la decisión de la Agencia, siempre puede acudir a los tribunales: concretamente, a la sala de los contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Vista de los juzgados de lo Contencioso-Administrativo en la calle Goya de Madrid. GOOLE STREET VIEW

La AEPD cuestiona algo más de la mitad de las decisiones de Google, que sólo recurre cuando tiene dudas. Si hacemos algo de memoria, desde el año 2015 la Audiencia Nacional ha dictado 23 sentencias que han revocado decisiones de la AEPD que afectan al buscador, frente a ocho que confirman decisiones de la Agencia. Este cálculo está realizado sin tener en cuenta los casos zanjados por errores de forma o que no entran al fondo del asunto, como aquellos que fueron ganadas por Google por motivos formales (79 casos).

La directora de Protección de Datos, Mar España, confirma a Público que la Agencia estima de media el 55% de las tutelas de derechos reclamadas por los ciudadanos. "Por ejemplo, el año pasado (PDF) recibimos 156 tutelas de derecho al olvido, de las cuales 96 eran contra Google; de esas, estimamos 32; y de estas últimas, Google sólo ha recurrido dos a la Audiencia Nacional", apunta, y añade: "Es decir, el porcentaje de recursos de Google frente a los casos que estimamos en los dos últimos años es de poco más del 1%".

Las opiniones sobre profesionales se quedan

La directora constata que las estimaciones que tienen más éxito en los tribunales son las que afectan a profesionales: parece que los jueces están siendo más restrictivos en las tutelas de derecho al olvido solicitadas por tales particulares, que la AEPD estimaba y luego la Audiencia Nacional revierte.

Tales fueron algunos casos más o menos sonados, como el caso de las opiniones vertidas contra un cirujano por parte de algunos pacientes, el del "juez más vago de España" (PDF), —en el que se subraya que el RGPD expresamente ampara la libertad de expresión e información como límite claro al derecho al olvido (art. 17.3)—. O el caso contra las certificaciones de eficiencia energética "a distancia" de Groupon (PDF), o el de las críticas a una profesora de Prehistoria por su forma de dar las clases (PDF).

También fue relevante el asunto de "Papá Pitufo", un narcotraficante colombiano que quiso desaparecer de las búsquedas en Google (PDF) y Yahoo (PDF); ambas compañías ganaron en la Audiencia Nacional.

Otros asuntos que Google ha ganado en la Audiencia Nacional son, por ejemplo, el que afectaba a los comentarios en un post del sitio web Malaprensa, en los que se exponían en varios casos de plagio académico (PDF). O el de las críticas al 'community manager' de Intereconomía por falsear su currículo (PDF). O el de un psicólogo detenido por supuestos abusos sexuales, cuyo caso se archivó, pero quedó constatado que mantenía relaciones con varias pacientes, algo reprochable "en el ámbito de la mala praxis profesional" (PDF).

Eso sí, la AEPD ha ganado casos también relevantes, como el de un médico que fue condenado en 1992 por una falta de imprudencia con resultado de muerte (PDF). Según se publicó en su día, el interesado, ginecólogo de profesión, practicó una cesárea a una paciente que falleció 23 días más tarde por "una peritonitis reactiva a un cuerpo extraño": se había dejado una gasa en el cuerpo de la fallecida.

Los criterios de la AEPD

Al final, la agencia defiende que cada caso es muy diferente de los demás, aunque sí que existen criterios claros para evaluar cada caso. "No sólo la sentencia del TJUE con el llamado caso Costeja, también los dictámenes del grupo de trabajo del artículo 29, que da criterios interpretativos también, y los propios criterios de la Audiencia Nacional. Pero es cierto que son criterios generales que luego hay que ponderar con circunstancias agravantes o atenuantes, en cada caso concreto, y no es algo tan fácil ni tan tasado", reconoce Mar España.

"Es cierto que a la Audiencia Nacional llegan siempre los casos más especialmente significativos", reconoce la directora. Y eso es así: tan solo el 0,1% de las solicitudes de derecho al olvido que los particulares ejercen terminan en los tribunales.

"Podemos decir, en términos generales, que el derecho al olvido ya no está cuestionado por Google, dado que una de cada dos estimaciones las realizan ellos voluntariamente", sostiene la directora de la AEPD, que añade que "es algo consolidado y garantizado en nuestro continente; sólo llega un porcentaje muy pequeño a los tribunales, y casi siempre son casos que tienen un alto nivel interpretativo, que no tienen límites claros". Podría decirse que, sobre todo, llegan los casos en los que Google tiene un claro interés por aclarar los límites qué es, qué no es y cómo se ha de interpretar el derecho al olvido.

"Realmente, cuando los ciudadanos ejercen el derecho al olvido no es por temas secundarios sino porque el asunto les importa; el derecho al olvido está muy ligado a otros, como el derecho al honor", asegura Mar España. 

Por último, la directora anuncia "una jornada de formación sobre el Reglamento europeo con magistrados de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, por supuesto con todo el respeto a la independencia del Poder Judicial, pero precisamente para poder trasladar toda la complejidad de las casuísticas y la sutileza del RGPD".

Fachada de la Agencia ESpañola de Protección de Datos en Madrid. P. R.