“Es un disparate que un delito que se comete con la voz, con la expresión de la palabra, tenga pena de prisión en el ámbito terrorista”. Quien así se expresa es un magistrado del Tribunal Supremo que reclama en privado que los partidos políticos tumben la reforma del PP del Código Penal de 2015 que arrastra a raperos y a tuiteros a condenas de cárcel, como ocurrirá con Pablo Hásel, Valtonyc y Elgio por enaltecimiento del terrorismo.

Disparatado, absurdo… numerosos juristas consultados coinciden en que el tipo penal definido en el artículo 578 del Código Penal en el año 2015 por el Partido Popular es abierto y da lugar a interpretaciones contradictorias. Por si fuera poco, se introdujo en la sección que persigue los delitos del terrorismo.

El debate social entre la libertad de expresión y el discurso de odio está abierto y preside las tertulias, pero ni PP ni Ciudadanos tienen prevista reforma alguna; es más, apoyan su redacción actual. Tampoco en el PSOE hay previstos cambios, aunque impulse una proposición de ley para reformar el Código Penal en cuanto a los piquetes de huelga. Por su parte, Unidos Podemos reclama que la persecución del terrorismo no limite la libertad de expresión.

Los jueces están obligados a aplicar el Código Penal vigente. Y esa reforma que realizó el Partido Popular en solitario en 2015 agravó el delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas introducidos en el año 2000. Pasó de tener una pena de uno a dos años de cárcel a unas condenas de entre uno y tres años de prisión.

“Por si fuera poco, la reforma introdujo como obligatorio aplicar la pena en su mitad superior si la humillación o vejación tiene lugar a través de internet o en los medios de comunicación”, destaca el letrado Jaime Montero, abogado de uno de los titiriteros de Madrid encarcelados cinco días en 2016 por enaltecimiento e incitación al odio y cuyo caso fue después archivado.

Organizaciones como Jueces para la Democracia defienden siempre que este delito está demasiado abierto y excesivamente castigado en el Código Penal, cuando se debería sustituir la cárcel por sanciones económicas y aplicarse en caso de acción terrorista real. Mientras tanto, prosiguen las condenas y absoluciones en los tribunales. La última ha sido la absolución por el Supremo de Cassandra Vera, una tuitera que había sido condenada por enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas con sus mensajes de humor negro sobre el asesinato de Luis Carrero Blanco, en 1973.

El cantante de Def con Dos, César Strawberry.- EFE

Cassandra y Strawberry

En fuentes del Supremo desmienten que haya división de criterio entre los magistrados de su Sala de lo Penal tras esta absolución adoptada por unanimidad. “La misma doctrina del Supremo que ha absuelto a Cassandra es la que condenó a César Strawberry”, sostienen. El cantante de Def con Dos fue condenado a un año de prisión –la pena mínima- por difundir mensajes en Twitter sobre José Antonio Ortega Lara, secuestrado por ETA durante 532 días.

Cassandra ha sido absuelta porque sus chistes podían ser de mal gusto, pero “no contienen ningún comentario ácido contra la víctima del atentado ni expresan frases o comentarios hirientes, lacerantes o ultrajantes”, según la sentencia que deja abierta la puerta a los chistes sobre el atentado de Carrero Blanco, ya trillados, al tratarse de una figura histórica.

En cambio, los tuis de César Strawberry sobre Ortega Lara alimentaban "el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales” y obligan a la víctima “al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano”. En el primer fundamento jurídico de la condena de Strawberry se resume la esencia de la doctrina del Supremo sobre el delito de humillación a las víctimas. No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino la humillación y la burla sobre una persona concreta a quien se identifica con su nombre y apellidos.

El derecho penal no puede castigar al ciudadano que odia, dice la resolución; basta con tener dolo. Esto es, con tener “plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista” y en el que invitaba a otro grupo terrorista a repetir el secuestro de Ortega Lara.

El rapero Valtonyc.

Nueva doctrina de enaltecimiento

El Supremo ha fijado nueva doctrina tras la sentencia de Cassandra: no existe enaltecimiento del terrorismo en los mensajes si no hay riesgo de actos terroristas. Esta adaptación de su doctrina es muy novedosa y se debe a la nueva directiva europea de lucha contra el terrorismo, aún pendiente de ser traspuesta en España.

La nueva regulación de la Unión Europea es de obligado cumplimiento para los Estados miembros y acaba de ser introducida por el Supremo en su doctrina. Son los casos de la absolución de Cassandra y de una reciente sentencia (52/2018) que confirmó la absolución del tuitero Arkaitz Terrón del delito de enaltecimiento del terrorismo por mensajes sobre Carrero Blanco e Irene Villa.

El precedente más claro es una sentencia del 31 de enero de 2018, donde el Supremo recoge esta directiva europea y protege el derecho a la libertad de expresión frente a la acusación de enaltecimiento del terrorismo cuando las expresiones no suponen una “situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.

La directiva considera enaltecimiento del terrorismo "la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes" para "obtener apoyo para causas terroristas" o "intimidar gravemente a la población. Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas". Esto es, el delito de odio y de exaltación terrorista existe cuando provoca una situación de riesgo. Es entonces cuando un tribunal puede limitar la libertad de expresión y condenar al autor por sus palabras.